|
不法是指行为符合构成要件并且违法。由于犯罪的构成要件是违法行为的类型，所以，符合构成要件的行为通常具有违法性。例如，客观上杀害了不法侵害者的行为，符合了故意杀人罪或者过失致人死亡的客观构成要件，如果没有正当防卫等事由，就表明该行为是不法的。但是，如果行为符合正当防卫等条件，具有排除违法的事由，则该行为不违法。这种排除符合构成要件行为的违法性的事由，就是违法阻却事由（违法性阻却事由），或者叫正当化事由。刑法分则条文规定了各种犯罪的构成要件；刑法总则规定了部分违法阻却事由，还有部分违法阻却事由没有被类型化（超法规的违法阻却事由）。 法益衡量的情形，没有争议地被认为是违法阻却事由。但需要特别注意的是：第一，法益衡量以法益之间的冲突为前提。法益冲突不仅存在于事实关系中，而且存在于规范关系中。第二，当行为保护的法益大于（优越于）所损害的法益时，法益衡量的结论必然是阻却违法性。不仅如此，当行为保护的法益等于所损害的法益时，意味着没有造成法益侵害，同样阻却违法性。第三，法益衡量并不意味着仅考虑行为的结果、法益的价值，而是主张同时考虑事态的紧迫性、行为的必要性。 《刑法》第二百三十八条“非法拘禁他人”。法律条文原本可以仅表述为“拘禁他人”。因为刑法所禁止的当然是非法拘禁他人的行为。分则条文之所以特别例示，也是因为客观上存在合法拘禁他人因而并不构成犯罪的情形。在此意义上说，是对可能存在违法阻却事由的提示。制止违法犯罪、扭送违法犯罪行为过程中，实施的拘禁他人的行为，根据法益衡量判断，当然能被认定为违法违法阻却事由。《刑法》第二百三十八条第三款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”其立法目的可能是基于人身权大于财产权的考量。因此，当财产权与人身权紧密相关时，可能成为违法违法阻却事由。如，抢劫、盗窃、诈骗救治费用时，完全可以通过法益衡量判断认定为违法阻却事由，从而认定为不构成非法拘禁罪。 根据《刑法》第二百三十八条以及总则的有关规定，成立非法拘禁罪必须具备以下条件：（1）行为主体实施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为；但是，依法扭送现行犯至司法机关的行为，阻却行为的违法性。（2）行为主体对非法剥夺他人人身自由的结果持故意态度，即明知自己的行为会发生剥夺他人人身自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生，并且不存在违法阻却事由的认识（没有认识到存在违法阻却事由）；与此同时，行为主体必须已满16周岁，具有责任能力，具有违法性认识的可能性与期待可能性，否则阻却责任。（《刑法学》第五版 张明楷著）
|
